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司法數據彰顯智慧裁判
——寫在《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》出版之后
來源:省高院發布日期:2016-12-30瀏覽次數:字號:[ ]

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2016年,浙江省高級人民法院將“落地知識產權民事審判大數據分析改革”列為全省知識產權審判工作重點。歷經信息節點梳理、采集導入、分析評價等環節,在全省兩百余名知識產權法官的共同努力下,該項改革工作逐步落地,《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》也隨之成形。最高人民法院知識產權審判庭宋曉明庭長對此項工作寄予厚望,并在報告出版之際親筆作序。

本報告首次通過海量數據和圖表從多側面展現了浙江省2015年度知識產權司法保護狀況,并進行細致的成因分析評價。數據全方位涵蓋了區域內知識產權民事糾紛體量與結構、糾紛主體、涉訟權利、侵權行為、證據與程序、損害賠償及結案等節點信息,全景式展示了區域內知識產權民事糾紛全貌,為區域性知識產權司法保護由以往的直覺和經驗主導轉向理性思維與決策提供了堅實的大數據支撐。本報告作為司法領域具有創新意義的知識產權民事司法保護大數據分析成果,代表著區域性知識產權司法公開步入全面系統、豐富多元的大數據時代。

報告經法律出版社出版發行后,業內反響熱烈,三位知識產權專家為報告撰寫了書評,我們在此一一展示,以饗讀者。感謝社會各界對浙江法院知識產權審判的關心和支持,也期待讀者對報告給予指正,以助于我們把知識產權審判大數據分析工作持之以恒地堅持下去。

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司法大數據思維之望遠鏡、透視鏡和放大鏡

西南政法大學知識產權學院教授 博士生導師 鄧宏光

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馬云曾說過:“21世紀的競爭是數據的競爭,誰掌握數據,誰就掌握未來。”這一句話,不僅適用于實體產業,也同樣可以適用于司法,適用于學術研究。從這個角度來說,《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》(以下簡稱為“《報告》”)似乎具有了大數據的思維,是司法大數據思維的開拓者和嘗試者。該《報告》對我們的研究有很多的啟發意義。

一、司法大數據思維之望遠鏡:數據會說話

微信圈信奉“有圖有真相”,但眼見往往不為實,因為看到的可能是虛像,也可能僅僅是局部,以局部來描述整體,難免有盲人摸象之感,每一個人看到的局部不同,因而,對同一事物的認識,結論完全不同,也不完全準確。

任何事物,只有從全局性和整體性進行展現,才可能給人以全貌的充分掌握。全局性和整理性的分析,需要建立在真實還原事物的基礎上。在大數據思維看來,萬事萬物都可以數據化,用數據從各多角度、全方位來描述特定事物,更為全面、準確和真實的描述特定事物。

《報告》依托浙江省高級人民法院“落地知識產權民事審判大數據分析改革”重點項目,將知識產權審判相關成果轉化為相關數據。在保證數據真實性和完整性的基礎上,從各類知識產權民事案件的主體、權利、行為、證據、程序、損害賠償、結案信息等角度進行還原和再現浙江省知識產權民事保護,通過這些主要指標的分析,可以更為清晰的評判浙江省知識產權民事案件的基本情況。

當然,要達到理想中的大數據狀態,可能還需要更多的指標,需要更多更更細致的參數,也需要更為人性化的界面,以便于使用者來使用。例如,對于知識產權某一條的適用中,存在哪些不同的情形,在各種不同的情形下,會產生何種不同的結果。如果真能夠達到這種程度,那么,司法依托大數據,從而邁向智能化。

二、司法大數據思維之透視鏡:通過數據找出相關性

雖然主流觀點認為,大數據思維是“要相關,不要因果”,但是,因果和相關本身血肉相連,難以分離。通過大數據,更容易也更方便的找出現象背后的成因和動因。

《報告》不僅僅用數據的方式,從整體上對浙江知識產權民事保護進行描述和還原,而且對數據背后的成因進行了分析。例如,有關知識產權案件數量與經濟發展水平方面的相關性進行了分析。從這個角度而言,《報告》嘗試著對過去和現在數據進行分析,從而洞悉事物之間的相互關系。

用大數據的思維,對事物背后的相關性進行剖析,將更有利于科學的決策。傳統的決策,往往采取自上而下的精英決策模式。通過大數據的穿透性,可以顛覆傳統的自上而下的精英決策模式,形成非線性的、面向不確定性的、自下而上的決策機制。《報告》通過對知識產權民事保護方面的數據采集、整合和共享,嘗試實現支離破碎的知識產權審判數據系統化,從而為知識產權審判工作和決策提供信息資源支撐。

三、司法大數據思維之放大鏡:對典型案例深度研習

大數據思維,是對海量數據進行挖掘,這種挖掘不僅僅體現在數據的多和大,也不僅僅體現在視角的多和廣,而且還體現在對類型化的深度研習。類型化的深度研習,往往以典型案例進行全方位研習作為基礎。

《報告》在從多角度對浙江知識產權民事保護進行數字化描述和還原之后,通過提起公因式的方式提煉出知識產權多元化糾紛解決的余杭模式、義務模式和寧波模式,在全省16084件民事案件中提煉出“十大知識產權保護案件”和“十大知識產權調解案件”,對想干的模式和相關的案例進行深度研習。當然,因為種種原因,沒有以這些典型案例為基礎,對這些案件所體現出的特點、國內外的相關案例及其處理方式、案件本身的創新性及其學理支持、案件對產業的影響和導向等方面進行進一步的深度分析,似乎還是稍有遺憾。即便如此,白璧微瑕,瑕不掩瑜。

四、期待

《報告》是浙江高院知識產權審判庭“知之匯”與國內知識產權新媒體“知產力”和知識產權法律數據服務平臺“知產寶”共同打造的知識產權專業精品著述成果平臺”三知出品”之首部著作,我們期待將來能夠百尺竿頭更進一步,更加充分地發揮數據服務平臺的功能和作用,收集更全的相關數據、設定的指標更為詳盡,界面更人性化和便利化,專題性的研究更為深入,典型案例的研判更為詳盡,點面結合,充分發揮司法大數據研判引領者的先鋒作用。

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司法大數據的一次破冰之旅

中國傳媒大學文法學部副教授 ?劉文杰

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大數據時代以前并非不存在大數據。所謂大數據時代,其特征首先在于人們對于數據的再認識,認識到數據挖掘能夠產生前所未聞的巨大價值。大數據時代實際上就是人們自覺運用技術對各類數據加以系統性挖掘和利用的時代。因此,大數據時代的到來,是一個越來越多的人發生觀念革新的過程。一開始是星星之火,積數年而成燎原之勢。現在擺在讀者面前的《浙江省知識產權民事司法保護報告( 2015年)》就是這種大數據觀指導之下的產物。

??? 眾所周知,相對于企業和個人,公共職能部門所掌握的數據可謂是真正的大數據。如何讓這些數據公開在陽光之下,為民所用,不但是一個技術問題,在當前體制之下,更取決于任事者的眼界與決心。出版一部知識產權審判數據挖掘成果,其意義不待多言。而要將相關信息形成完整周延的數據系統,其難度可想而知!

??? 當前,對于知識產權民事司法數據的處理大多停留在數據統計階段,尚沒有達到大數據整合與挖掘的層次。這一情況的存在當然有其原因:原始數據散見于各類司法裁判文書,相當一部分信息甚至在裁判文書中也沒有體現,而一線法官坐堂聽案,無暇他顧,況且數據分析亦非其職責所在。浙江省高院知識產權庭知難而進,集全省同仁之力,成為這一領域的吃螃蟹者,一時領風氣之先。閱讀本書,亦可想見法官們在收集和整理數據上所付出的巨大辛勞。

??? 本書旨在“為知識產權司法保護從直覺與經驗主導轉向理性思維決策提供堅實的數據支撐”,故一方面在數據上全方位涵蓋浙江省內知識產權民事審判的整體規模和結構、涉訴主體、權利類型、侵權行為類型、證據與程序、損害賠償及結案等關鍵節點信息,全景式展示一省知識產權民事司法審判的全貌,另一方面,則超越對數據的簡單收集與羅列,通過對大量信息的梳理、整合、分析,將其中蘊含的區域性司法保護規律完整地加以呈現。

??? 書中既有對浙江全省知識產權民事司法保護總體情況的歸納總結,又有對省內各地市的知識產權民事司法保護情況的耙梳厘清。具體到四類知識產權案件信息的類型化梳理,包括每一類型案件內部的裁判、調解、和解等結案方式的信息處理,編著者的工作細致到一一列表、制圖,力求以可視化形式向讀者呈現的程度。當然,書中也不缺乏在摸底、歸納和整理之后就相關民事糾紛案件發生規律及其成因的深入分析。

??? 就此而言,本書的意義不僅僅在于使社會公眾更全面細致了解一省之內的司法審判現實,還有利于律師、當事人提高對司法審判的預期,亦可為決策者、研究者引為重要參考。

??? 大數據分析可以幫助人們審視法律本身,本書即是證明。在報告統計的著作權侵權案件中,未經著作權人許可而通過信息網絡傳播向公眾傳播作品的侵權行為在全部糾紛中占有近乎一半的比例,一定程度上說明互聯網傳播已經成為內容消費的主渠道之一,同時也成為侵權發生的主要場所之一,調整互聯網傳播的法律規則也將隨之向愈加精細發展。再如,未經許可而出租作品的案件在本書統計范圍內占比為零,則說明著作權法中有關出租權的規定可能只是一個擺設。

??? 而在不正當競爭糾紛案件中,占有極高比例的行為類型分別是擅自使用他人的企業名稱或姓名而引起誤認、與知名商品相混淆以及假冒他人的注冊商標,說明反不正當競爭的主要侵權行為類型仍然是搭便車行為,調整此類行為的規則仍然是反不正當競爭法的核心條款。進入互聯網時代以后,網絡上同樣出現大量不正當競爭行為,這些行為有些可能屬于花樣翻新,但更多的仍然可以歸入傳統的不正當競爭行為類型。

??? 大數據分析不但能夠揭示法律實施狀況,甚至可以在一定程度上反映出經濟生活的某些特點。例如,本報告顯示,2015年全年浙江法院受理案件中商標權專利權的案件占比不足三成,而著作權的比例偏大,這和人們的經驗印象一致,但在著作權爭議案件中,KTV著作權侵權案件又占到了全部著作權案件的六成以上,則反映出本省KTV經營模式的某些特征。再如,許多案件的被告是便利店、小超市,這些所謂“草根案件”和“牛皮癬案件”同樣反映出經濟行為鏈條中存在的一些問題。

??? 需要指出的是,一個地區內知識產權民事糾紛案件的體量如何,通常與該地區經濟發展的規模與水平相關,但也可能與本地區的知識產權司法保護水平相關。隨著經濟的增長,當事人的維權意愿往往也隨之上升,如果同時伴隨司法保護水平的上升,當事人趨向保護周延的地區開展維權,也就成了自然的事情。換言之,法律糾紛的體量較大并不意味著本地區知識產權司法保護水平的低下,情況也可能恰恰相反,就此,本書的數據和分析可作參考。

??? 法諺有云,無權利則無救濟,這一格言落實到司法審判中,則為無證據者則無救濟。鑒于舉證對于司法審判的關鍵意義,本書專門梳理了知識產權民事案件的舉證情況,給人們提供了一個直觀審視當下證據機制的視角。

??? 例如,數據顯示,在民事案件的證據采集方式中,公證取證占有極高的比例,自行取證位居其次,法院取證的比例較低,呼聲甚高的第三方電子證據保全在各類案件中的比例卻都相當之低。出現此種現象的根源何在?

??? 公證證據在司法裁判中一枝獨秀,固然與這種證據較強的公信力有關,但也說明了法院對公證可能存在過度依賴和對當事人舉證的信任不足。這種不信任又會抑制當事人的舉證熱情,反過來加重對公證的依賴,造成惡性循環。尤其是在電子證據形式屢見不鮮的今天,越來越多的案件證據將不可避免地表現為易修改、難追溯的電子數據形式,在這種情況下,一味地將責任推給并不具備太多證據甄別能力的公證處,恐非妥當。

??? 在本書中,編著者既對公證取證方式在知識產權民事案件取證方式中一家獨大的局面給出了較為合理的解釋,也坦率地承認,公證并非萬能,也有自身的不足之處,隨著電子數據的日益普遍和互聯網技術的迅猛發展,公證證據也面臨著全新的挑戰。對此清醒認識可資贊同。在其他問題的揭示上,例如對于舉證妨礙問題和法定賠償適用問題,本書也表現出了令人稱道的坦率。

??? 舉證妨礙是另一個近年來討論較多的話題。本書的統計顯示,在2015年浙江省全省知識產權民事案件中,使用舉證妨礙的案件只在商標權糾紛案件中存有一件。各方面認為應當積極采納的制度在實踐中卻處于休眠狀態,不啻說明,制度從口號落實到實際的距離比人們想象的要長得多。本書沒有回避這一問題,而是指出,舉證妨礙制度沒有落地,在一定程度上與法院的審查標準過嚴有關,對策是適當降低對于舉證妨礙規則的審查門檻,對于舉證過程中嚴重違反誠實信用原則的行為,要加大損害賠償義務力度,堅決予以制裁。

??? 損害賠償數據分析是本書的另一個亮點所在。統計結果顯示,正如人們所推測的,法定賠償在知識產權侵權賠償中所占比例極高,2015年,在浙江省知識產權審判民事案件中,專利權、著作權類案件適用法定賠償的比例均超過九成,商標類案件適用法定賠償的比例也超過了八成。這意味著,在絕大多數案件中,法官不是按照證明損失數額的證據,而是根據自己的心證來決定賠償數額的。和有關公證的討論一樣,出現這一情況,既有當事人一方的原因,也有法院如何運用舉證規則的問題。本書對此進行了揭示,并批評了部分裁判文書關于法定賠償的說理存在講套話而影響裁判文書公信力的現象。

??? 大數據時代,人們有了對數據價值的認同,“但是,當數據處于碎片化狀態時,數據資源的價值仍然難以充分發揮。”職是之故,對碎片化狀態的知識產權民事司法數據加以系統的挖掘和利用,讓原本雜亂無章的數據呈現出新的面目,遂成為本書使命所在。作為破冰者,這本由浙江省高級人民法院知識產權審判庭聯合知產力、知產寶出品的報告很好地完成了這一使命。

???? 當前,社會各界對司法公開一片叫好之聲,但也常存憂慮,擔心其令行之不遠,中道而廢。其實,只有更加堅決地推行司法公開,給公眾以充分的信息,才能提高司法公信力,保護法官自己。所謂“令初下,群臣進諫,門庭若市”并不可怕,只要堅持公開,則“數月之后,時時而間進,期年之后,雖欲言,無可進者”。從這個意義上講,本書也是對最高人民法院司法公開路線的有力貫徹,值得為其喝采。

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嚴格知識產權保護的思路舉措

北京理工大學法學院碩士研究生導師 張鵬

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2016年11月,法律出版社出版了《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》,其借助大數據平臺信息優勢,通過信息節點梳理、信息采集導入、信息分析評價等數據統計整合,深入開展了知識產權司法保護的實證研究,為大數據思維與決策在知識產權保護領域的應用作出了重要探索。這種實證法學的研究方法具有非常重要的現實指導意義。根據對2015年浙江省全省法院審結生效的全部知識產權民事糾紛案件的大數據分析,我們可以看出,一是法定賠償適用比例高。專利權判決類案件法定賠償比例達到97%,達到1002件;適用實際損失、侵權獲利的案件非常少,僅為1件和5件;適用許可費的合理倍數作為侵權損害賠償判定標準的案件則是0件。進一步分析著作權判決類案件和商標權判決類案件,法定賠償比例分別達到91.92%和82.47%。二是損害賠償訴請額和獲賠額差距明顯。專利權類案件訴請額和判賠額比例高到7.9:1,商標權類案件和著作權類案件也分別達到6.7:1和6.2:1。三是損害賠償制度有待完善。關于權利人索賠未獲支持的成因信息分析中,排名第一位和第三位的原因分別是索賠證據不足未獲全額支持和被告實施侵權行為的證據不足。因此,舉證問題已經成為制約知識產權保護力度的瓶頸問題。據此,書中對知識產權損害賠償制度的功能設計、歸責原則、賠償范圍、計算方法等給出分析,并提出了構建知識產權權利信息司法評估系統、重塑法定賠償司法評估體系、完善權利人損失和侵權人獲利計算方法、增加酌定賠償的適用等一系列富有建設性的法律適用建議。在上述內容的啟發下,筆者認真學習了書稿展現的法律實踐情況,對知識產權保護制度的法律適用也形成了一些思考,以期引發討論,共同促進知識產權保護力度的不斷提升。

一、 損害賠償救濟的重要意義

首先,知識產權損害賠償的充分救濟是知識產權保護的核心。知識產權損害賠償救濟是知識產權保護制度乃至知識產權制度的核心。只有對知識產權侵權造成的損失進行全面填補,對知識產權侵權的非法獲益進行全面剝奪,才能有效保護知識產權。同時,知識產權作為現代產權體系的重要構成,同樣需要實現“歸屬清晰、流轉順暢、保護嚴格、管理科學”,這其中“保護嚴格”是“流轉順暢”的基礎和前提。只有充分嚴格保護知識產權,市場才有運用知識產權產生效益的動力,才能真正實現從科技強向產業強、經濟強的轉變。同時,侵權行為法與公共政策關系密切,在價值理念、制度目標、基本功能以及救濟體系等多個方面聯系日益緊密,侵權行為法的立法、司法與執法都廣泛地關注公共政策,而公共政策的許多具體政策都體現為一種對權利的救濟,事實上在某些方面起到侵權行為法的作用。[1]在侵權行為法律制度中,以損害賠償制度為核心的侵權救濟制度是體現公共政策屬性的核心領域。如前所述,在綜合救濟機制發展的背景下,侵權行為法功能需要發生轉變,侵權行為法的救濟功能不斷加強,已經逐漸成為當代侵權行為法的主要功[2]。如何提高侵權損害賠償制度與其他社會救濟機制的契合程度,實現侵權損害賠償制度與其他社會救濟機制的優勢互補和協調發展,成為多元化綜合救濟機制的重要課題,這就需要認真定位侵權損害賠償制度的公共政策屬性,探索其與其他社會救濟機制的政策定位。

其次,知識產權損害賠償的充分救濟是知識產權運用的基礎。知識產權密集型產業、知識產權貿易和知識產權質押融資的蓬勃發展,為產業轉型、貿易升級、金融提質起到了非常重要的作用,有力地助推創新發展。同時,知識產權運用的核心基礎是知識產權價值,也就是由知識產權創新價值、市場價值和法律價值構成的綜合體,其中知識產權的創新價值(在專利方面表現為技術價值)是基礎,知識產權市場價值是核心,知識產權法律價值是保障。如果知識產權法律價值偏低,那么即使有較高的知識產權創新價值,也難以獲得適當的知識產權市場價值。只有知識產權的市場價值充分實現,才能真正從創新鏈進入產業鏈,才能有效促進知識產權密集型產業、知識產權貿易和知識產權質押融資取得經濟效益。

最后,知識產權損害賠償的充分救濟是高質量知識產權創造的驅動力。2014年7月中旬,國際專業咨詢機構普華永道公布的《2014年美國專利訴訟研究:案件數量跳躍式攀長而損害賠償額持續性下降》報告[3]。該報告根據美國專利商標局的《執行和會計報告》和美國法院的《司法事實和數據》,統計了1991-2013年之間的美國的專利授權數量和專利訴訟數量的變化情況。據統計,1991-2013年,專利授權量和專利訴訟案件數量持續增長。從1991年起,專利授權量的復合年度增長率(CAGR)為5%,專利訴訟量的年增長率為8%。但自2009年起,專利授權量的復合年度增長率(CAGR)提高到11%,專利訴訟量的年增長率甚至達到24%。2013年專利訴訟案件達到6500個。美國多年來的數據表明,專利授權數與專利訴訟數之間具有高度相關性,專利訴訟是專利授權數量的重要驅動力。

1 美國發明專利授權量與侵權訴訟案件數量關系圖

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同時,2008-2013年,我國專利授權量和專利侵權訴訟案件數量持續增長。2008-2015年,我國發明專利授權量的復合年度增長率(CAGR)為21.11%,專利訴訟案件量的復合年度增長率(CAGR)為16.14%,專利無效案件受理量的復合年度增長率(CAGR)為8.99%。整體而言,我國發明專利授權數與專利訴訟數之間具有一定的相關性,但是專利侵權訴訟數量對發明專利授權量的牽引作用還不明顯。同一時期,我國專利無效宣告請求案件數量并未發生明顯改變,與專利訴訟案件量、發明專利授權量之間并不存在明顯相關性(見下圖)。

2 我國發明專利授權量、侵權訴訟案件數量和無效案件受理量關系圖

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二、知識產權保護的癥結所在

《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》基于大數據的實證分析非常深入,也非常明確地展現了知識產權保護的關鍵癥結。正如其所闡述的,法定賠償適用比例高,專利權判決類案件法定賠償比例達到97%;損害賠償訴請額和獲賠額差距明顯,專利權類案件訴請額和判賠額比例高到7.9:1;損害賠償制度有待完善,關于權利人索賠未獲支持的成因信息分析中,排名第一位和第三位的原因分別是索賠證據不足未獲全額支持和被告實施侵權行為的證據不足。可以說,知識產權保護的關鍵癥結在于侵權損害賠償的救濟,而侵權損害賠償充分救濟的關鍵癥結在于,賠償數額的科學計算,賠償數額科學計算的關鍵癥結在于,舉證證明。下面結合《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》的實證數據與德國、日本、美國的情況進行比較。

根據德國學者研究分析,95%的專利侵權訴訟系以合理許可使用費法來計算損害賠償數額。[3]日本知識產權戰略本部2015年的統計顯示,28%的案件獨立援引合理許可費賠償條款,13%的案件合并適用多種賠償計算規則。可以說,在日本,合理許可費賠償的使用率近半,已成為知識產權損害賠償計算的主流應用規則。[4]

普華永道《2014年美國專利訴訟研究:案件數量跳躍式攀長而損害賠償額持續性下降》報告指出,就美國專利侵權損害賠償計算標準而言,《2014年美國專利訴訟研究》報告指出,80%左右的案件使用合理許可費計算損害賠償數額。報告進一步分析了這一標準適用比例較高的原因。一方面,占7%的專利侵權訴訟案件系由專利非經營實體(Non-Practicing Entity,簡稱為NPE)提起,無法采用利潤損失的計算方式;另一方面,專利權人一般不樂意冒險披露用以計算利潤損失的相關證據材料;還有,由于大量替代產品的存在,計算利潤損失與侵權行為之間的因果關系;第四,價格侵蝕的分析過于復雜及昂貴。

就美國專利侵權損害賠償數額而言,在使用消費者物價指數(CPI)調整通貨膨脹的情況下,1995-2013年之間,美國法院專利侵權損害賠償數額界于210萬美元和1670萬美元之間。在過去19年間,美國法院專利侵權損害賠償平均數額為550萬美元。2013年,美國法院專利侵權損害賠償平均數額為590萬美元。在2000年后最初幾年,專利訴訟案件的平均獲賠損害賠償數額最高,而后逐漸下降。但如果將獲賠主體區分為專利實施主體(PE)和非實施主體(NPE)來看,兩者獲得損害賠償數額的情況并不一致:專利實施主體所獲得的損害賠償數額自2000-2004年之后呈現遞減的趨勢,而非實施主體獲得的損害賠償數額則不斷攀長。美國專利侵權訴訟損害賠償主要按照合理許可費加以確定,其次是根據利潤損失,再次是根據價格侵蝕進行計算。

三、 加大保護力度的現實思考

立足我國法律實踐,結合國際比較,加大我國知識產權保護力度的建議如下。

首先,積極適用“合理的許可費”作為知識產權侵權損害賠償的計算標準。如前所述,日本、德國、美國在專利侵權損害賠償中適用“合理的許可費”的比例,分別達到接近50%、98%和80%。我們可以想見,造成損失和違法所得的證明,即使是在日本、德國等大陸法系國家,或者在具有證據開示制度的美國,都是存在一定困難的。然而,知識產權許可使用費是一種通過虛擬交易的方式實現侵權救濟的法律制度,是廣泛采用的知識產權侵權損害賠償計算標準。其理論基礎在于,在假定知識產權有效并且獲得尊重的前提下,具有意愿的權利人和具有意愿的使用者在知識產權侵權行為發生的時候虛擬商業談判達成的標準。“確定的專利許可費”的要件是,在知識產權侵權訴訟之前專利許可費已經支付或者獲得擔保;該知識產權許可必須被許多人支付,以便于確定對于經常使用該知識產權產品的人而言知識產權許可已經成為默認行為;在不同地方的知識產權許可一致;并非在訴訟威脅或者實際訴訟下進行的知識產權許可;針對類似權利或者利益作出的許可。

其次,積極完善專家證人作為知識產權侵權損害賠償證據的認定規則。作為許可使用費的證明,主要依靠專家證人證言和展現專利侵權行為發生前后情況的證據完成。就各國司法實踐而言,在英美法系,確定合理許可費過程中主要依靠專家證人證言和展現知識產權侵權行為發生前后情況的證據(例如證明現有的許可費情況的證據),從而證明當知識產權侵權行為發生時具有意愿的許可談判方可以接受的許可費;在大陸法系,確定“合理的專利許可費”過程中主要依靠技術顧問和展現知識產權侵權行為發生前后情況的證據,從而證明當侵權行為發生時具有意愿的知識產權許可談判方可以接受的許可費。就證明標準而言,知識產權許可費需要通過專家證言和其他證據予以證明,證明標準達到優勢證據標準的要求。就證明責任而言,權利人承擔證明合理許可費的證明責任,同時權利人不能因為計算合理許可費時所需要的侵權行為人的相關記錄缺失而承擔不利后果。例如,在訴訟發生后出現了生產記錄被毀損的情況,那么舉證責任需要轉移到被控侵權人一方[6]。同時,應當注重專利許可費證明中專家輔助人的適用。

還有,有效優化知識產權侵權懲罰性賠償制度的適用規則。知識產權侵權懲罰性賠償制度是解決知識產權侵權成本低、維權成本高、救濟力度不足的重要制度選擇。隨著立法層面對知識產權侵權懲罰性賠償制度的引入,我國知識產權侵權懲罰性賠償制度以“侵權人故意”、“嚴重侵權后果”以及“權利人提出申請”為構成要件。這其中,最為核心的是如何通過被控侵權人的行為認定其存在故意的主觀心態。通過被控侵權人的行為認定其存在故意的主觀心態常見情形是,是否尋求和遵循稱職律師的意見。在尋求和遵循適格律師意見過程中,故意侵權認定的標準出現了從寬松到嚴格再到相對寬松的演變歷程,意圖實現權利人和行為人之間的利益平衡,最終落腳到被控侵權人的動機或者意愿上。知識產權侵權懲罰性賠償制度構成要件最關鍵的抗辯理由是被控侵權人具有避免侵權的主觀動機。從程序法角度而言,證明構成故意應當遵循優勢證據的證明標準。

綜上所述,《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》一書通過大數據分析所進行了知識產權司法保護實證研究,對進一步解決知識產權司法保護中的問題具有重要的啟示作用,也對知識產權法學研究具有重要的指引作用。



[1] Rojahn,(Fn. 15),S.628Haedicke,(Fn.5) ,S.529.轉引自:李素華:《專利權侵害之損害賠償及侵害所得利益法之具體適用:以我國專利法為中心》,載《臺大法學論叢》,臺大法學院2013年,第1401頁。

[2] 參見日本知識產權戰略本部20156月頒布的《知識產權推進計劃2015》,轉引自徐小奔:“論專利侵權合理許可費賠償條款的適用”,載《法商研究》2016年第5期,第184頁。

[3]Sensonics, Inc. v. Aerosonic Corp.,81 F.3d 1566,1572,38 USPQ2d 1551,1556-57(Fed. Cir. 1996).

[4] 熊進光:《大規模侵權損害救濟論——公共政策的視角》,江西人民出版社201311月版,第89頁。

[5] 王利明:“建立和完善多元化的受害人救濟機制,載王利明主編:《中國民法年刊2009》,北京:法律出版社2010年版,第1117頁。

[6] PricewaterhouseCoopers: “2014 Patent Litigation Study”[EB/OL],參見http://www.pwc.com/en_US/us/forensicservices/publications/assets/2014patentlitigationstudy.pdf2014911日最后訪問)。

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